[기고] ④간병노동자 산재보험, 법에는 장애물이 없다

법원도 노동부도 ‘근로자’라고 했다

앞선 ‘아프고 다쳐도 산재가 되지 않는 노동, 간병노동자에게도 산재보험을’ 기고가 보여 준 간병노동자에게 산재보험이 적용되지 않는 이유는 한 줄로 요약된다. 간병노동자와 환자 간 사적 계약이어서 사업주가 불분명하고, 그래서 근로자도 노무제공자도 아니라는 것이다. 고용노동부도 올해 국정감사에서 사업주 특정 등 법률적 쟁점이 있어 적용 방식을 아직 정하지 못했다고 답했다.

산업재해보상보험법 어디에도 간병노동자를 제외하는 조항은 없다. 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용되는 것이 원칙이고, 여기서 근로자는 근로기준법상 근로자를 뜻한다. 간병노동자가 근로기준법상 근로자라면 산재보험은 별도 절차 없이 당연히 적용된다.

서울북부지방법원은 직업 소개 업체에 회원으로 가입해 요양병원에서 일한 간병노동자를 근로기준법상 근로자로 인정했고, 이 판결은 대법원 2025. 3. 13. 선고 2024다307571 판결로 확정됐다. 회원 가입 신청서에는 사업장 직원이 아니라고 적혀 있었지만 법원은 업체가 채용과 배치, 근무 층과 교대, 일당, 해고까지 결정한 실질을 봤다. 취업규칙 적용이나 근로소득세 원천징수 여부처럼 사용자가 임의로 정할 수 있는 사정만으로 근로자성을 부정해서는 안 된다는 것은 대법원의 확립된 법리다.

고용노동부의 해석도 다르지 않다. 2006년 회시(근로기준팀-5557)는 간병사연합회가 작업을 지시하고 근무 병원을 지정하며 임금을 정산한 사안에서 연합회에 대한 근로자 지위를 부인하기 어렵다고 봤다. 2011년 회시(근로개선정책과-2981)는 병원이 짠 근무표에 따라 일하고 고정 보수를 받은 간병노동자를 병원의 근로자로 볼 수 있다고 봤다. 소개 업체 유형과 병원 직접계약 유형 모두에서 고용노동부 스스로 근로자성을 인정한 것이다.

불분명한 것이 아니라 정하지 않은 것

고용노동부가 발주해 한국노동연구원이 2019년 내놓은 연구에서 병원 간병노동자 423명 중 일을 시작할 때 소개 업체나 협회, 노조와 계약했다는 응답이 78.7%, 병원과 계약했다는 응답이 19.1%였다. 보호자와 계약했다는 응답은 1.2%에 그쳤다. 환자와 사적 계약이라는 설명은 고용노동부가 발주한 조사 결과와도 맞지 않는다. 

정확히 말하면 사업주가 불분명한 것이 아니라, 사업주가 될 수 있는 주체가 여럿이고 그중 누구로 할지를 정하지 않은 것이다. 소개 업체는 채용과 배치, 회비와 수수료 징수를 쥐고 있고 병원은 업무 지시와 출입, 교체 요구를 쥐고 있다. 사업주의 권한이 둘로 나뉘어 있을 뿐, 누가 그 권한을 갖고 있는지는 분명하다. 위 판결은 소개 업체를, 2011년 회시는 병원을 사용자로 봤다. 어느 쪽이든 법적으로 가능하다는 뜻이다. 

권한이 여러 주체에 나뉜 상황은 산재보험법에 낯설지 않다. 여러 단계의 도급이 이뤄지는 건설현장에서는 원수급인을 사업주로 보고, 파견노동자에 대해서는 현장에서 지휘하는 사용사업주가 아니라 파견사업주가 보험에 가입한다. 권한이 나뉘어 있으면 법이 보험 책임을 질 쪽을 정하면 되는 것이지, 노동자를 보험 밖에 둘 이유가 되지 않는다. 누구에게 책임을 지울지는 사실의 문제가 아니라 결정의 문제다.

근로자라는 판결을 받고도,
노무제공자의 문 앞에서

근로자로 볼 수 있다는 판단이 이미 있는데도 적용은 되지 않는다. 그래서 지금 제도 논의는 노무제공자 적용으로 옮겨 와 있다. 법원에서 근로자라는 판결까지 나온 직종이, 근로기준법의 보호는 받지 못하는 노무제공자로의 편입을 최소한의 대책으로 기다려야 하는 처지다. 그마저도 아직 이뤄지지 않았다. 노무제공자 적용은 근로자성을 내려놓는다는 뜻이 아니다. 근로자로 인정받기 전까지 산재보험의 공백을 메우는 최소한일 뿐이고, 근로자성을 부정하는 근거로 쓰여서도 안 된다.

산재보험법은 다른 사람의 사업을 위해 직접 노무를 제공하는 사람을 노무제공자로 보아 산재보험을 적용하고, 직종은 시행령으로 정한다. 고용노동부는 다른 사람의 사업을 위해 일하는 것인지가 법률적 쟁점이라고 한다. 그 바탕에는 환자와의 사적 계약이니 사업을 위해 일하는 것이 아니라는 시각이 있는 것으로 보인다. 그러나 간병노동자는 소개 업체의 배치에 따라 병원의 병동에서 일한다. 노무가 결합돼 있는 것은 환자 개인이 아니라 소개 업체와 병원의 사업이다. 법률 개정 없이 시행령에 간병노동자를 추가하면 된다. 사업주가 여럿이라는 점도 장애가 되지 않는다. 이미 노무제공자로 인정된 대리운전기사나 퀵서비스기사는 여러 업체의 요청을 받아 일한다. 2023년부터는 전속성 요건 자체가 폐지돼, 여러 사업주에게 노무를 제공하는 사람도 각 사업주가 자신이 지급한 보수를 기준으로 보험료를 부담하는 구조로 산재보험 안에 들어와 있다. 소개·알선 사업자를 보험가입자로 하는 개정안도 2024년 발의돼 국회에 계류 중이다. 

간담회에서 나온 말

올해 고용노동부가 연 간병노동자 간담회에서 한 공무원이 이런 취지의 말을 했다고 전해 들었다. 열심히 투쟁해서 병원의 근로자로 인정받을 일이지, 왜 불쌍한 소개업체를 상대로 그러냐는 것이었다.

그 간담회에 다녀온 간병노동자는 한동안 나를 볼 때마다 자신이 투쟁을 더 했어야 했다고 말했다. 활동을 열심히 하는 분이었다. 그 공무원은 소개 업체의 처지는 헤아리면서, 그 자리에 있던 간병노동자의 처지는 헤아리지 못했던 것 같다. 말한 사람은 기억조차 하지 못할 한마디가, 들은 사람에게는 자신의 투쟁이 부족했다는 자책으로 오래 남았다.

투쟁이 부족해서 근로자가 되지 못한 것이 아니다. 판결과 회시가 있는데도 적용하지 않는 부처가 있을 뿐이다. 병원을 상대로 투쟁하라는 말은 결국 간병노동자 한 사람 한 사람이 각자 소송을 해서 근로자성을 인정받으라는 말과 다르지 않다. 그렇게 하지 않아도 되게 하려고 만든 제도가 산재보험이다.

남은 것은 결정뿐이다

제외 조항은 없다. 간병노동자를 근로자로 인정한 판결이 있고 노동부 회시가 있다. 시행령으로 가능하고 법안도 있다. 법적 장애물은 어디에도 없다. 위 판결이 확정된 지 1년 7개월이 지났다. 2011년 회시에 등장하는 간병노동자들 중에는 병원 측의 사정으로 병원 직원에서 간병인단체 소속이 되고, 다시 위수탁계약 당사자가 된 사람이 있다. 같은 병원에서 같은 일을 하는 동안 계약만 두 번 바뀌었다. 형식이 실질을 바꾸지 못한다는 것이 법리지만, 행정이 그 법리를 집행하지 않는 동안 형식은 현장에서 그대로 효력을 가진다. 그렇게 쌓인 형식이 다시 사업주가 불분명하다는 설명의 근거로 쓰인다면 보호는 미룰수록 더 멀어진다. 적용을 미루는 시간은 그런 계약서가 하나 더 늘어나는 시간이다.